Motiva la presente nota, una cuestión,- hoy de mucha aplicación,- pero con características que no son justas.
EL TEMA:
– cuando una sociedad regularmente constituida, no paga sus impuestos, o cargas fiscales, siendo la deudora la sociedad que esta inscripta como tal, tanto en AFIP, como ARBA, le extienden la responsabilidad por ese pago a sus directores, gerentes , administradores, mandatarios etc. etc.
– Es decir se lo extiende a personas físicas, que no son la sociedad, y que desde luego tampoco son los deudores, precisamente porque la deudora es la sociedad.-
La aplicación que se hace día a día y cada vez más de esta institución creada por ley, denominada solidaridad, no es justa, y es además inconstitucional.
Es este el tema de esta nota, todos los argumentos y conclusiones son estrictamente personales de quien escribe la misma, la que hemos sostenido y estamos ventilados en la Justicia.
LA SOLIDARIDAD: Solidaridad es un concepto propio del derecho civil, que significa- sin ingresar en tecnicismos,- que dos o más personas son responsables por el hecho de uno solo de ellos, también por las deudas etc.
Un ejemplo echara claridad: si una persona maneja un vehiculo y atropella a otro, es responsable, el chofer que atropello, y por solidaridad el dueño del vehiculo también. El padre responderá por las acciones civiles ilícitas de sus hijos menores. El patrón o empleador por la acciones civiles ilícitas de sus dependientes etc.
Es decir se trata de una responsabilidad indirecta, dado que la acción de otro genera responsabilidad en terceros. Esta responsabilidad puede nacer por el libre consentimiento de los interesados o por ley.-
Pero lo cierto es que, la causa que subyace, siempre es y será que deben responder todos quienes tienen que ver –a sabiendas o con grave culpa- de la cuestión que dio origen.- En el fondo hay una conducta sancionada con la solidaridad. Se trata de una conducta ilegitima, y de ahí la sanción. Si varias personas constituyen una sociedad regularmente, para inscribirla como contribuyente, y luego a sabiendas no pagan sus impuestos, para eximirse los integrantes de su pago y que esta recaiga en la sociedad, es claro que la solidaridad deberá funcionar. Pero jamás será a la inversa. Por ello se expreso que siempre detrás de la aplicación de la solidaridad hay una sanción para una acción ilegitima.
EL CASO DE AFIP Y EL DE ARBA: Asistimos hoy por razones que no son parte de esta nota, a una feroz voracidad fiscal.-
De ahí que con mucha más insistencia los organismos recaudadores, echan mano a todos los recursos a su alcance para cumplir su objetivo, que es recaudar.-
Uno de estos mecanismos es aplicarle a los integrantes de una sociedad, la solidaridad, que es , como se expreso, hacer responsables a las personas de los directores, gerentes, mandatarios, administradores, etc. De las deudas de la sociedad. La lista de personas es larga y hasta in entendible en algunos casos, como en el caso de síndicos, mandatarios, etc.
Como se expreso, la solidaridad puede nacer por el consentimiento prestado por las partes interesadas, o por ley.
Por ejemplo cuando una sociedad regularmente constituida concurre a un banco, es practica corriente que el banco le solicite a otras personas, y a los socios personalmente, que firmen una garantía, o aval o fianza,- que si bien son institutos diferentes jurídicamente,- “sus efectos son iguales”, la solidaridad con las deudas de la sociedad que mantenga con el banco.- Es el caso de solidaridad por el consentimiento.-
En el caso que nos ocupa, la solidaridad nació por Ley.
En AFIP por la ley de procedimiento fiscal nº 11.863 con múltiples modificaciones.-
En el caso de ARBA, por el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, también con múltiples modificaciones.-
Fuera del tema que tratamos, en ambos casos los poderes otorgados por ley a ambos orgasmos, son de tamaña magnitud que en los más de los casos impensados, o inimaginables, por ello es que ya son varios y continúan acumulándose los fallos de la Justicia que los sancionan con la inconstitucionalidad.-
La aplicación es simple, cuando una sociedad debe tributos o impuestos, los organismos emiten una boleta de deuda o titulo ejecutivo contra el deudos que es la sociedad, y otro contra los responsables por solidaridad que son las personas que se citaron.-
A cualquiera le puede cobrar, no hace ninguna distinción.-
PERO LO CIERTO ES QUE SI HAY DISTINCIONES: 1)- las personas sorprendidas con la acción, muchas veces no saben que la sociedad tenia deudas, pues quizá no era su función dentro de la sociedad, 2)- las personas sorprendidas, no son los deudores, la deudora solo es la sociedad, 3)- las personas perseguidas en los mas de los casos ni siquiera están inscriptos como contribuyentes pues han optado de acuerdo a las modernas figuras jurídicas con constituir una sociedad para no involucrarse ellos personalmente. 4) las personas perseguidas y sorprendidas no habrán de imaginarse que existía una deuda y siendo que han ingresado posteriormente al directorio por ejemplo, lo hacen responsable de la deuda anterior cuando estos no tenían esa condición, 5)- los organismos como actúan automáticamente, porque lo prevea la ley,- es decir claramente, no invocan causa- deben indagar en Personas Jurídicas o en el Inspección de Justicia para saber quienes son a quines habrán de atacar, pues no los conocen.-6)- se generan efectos absurdos, in justos y arbitrarios, porque si la deudora debe $100.000,( la sociedad) se embargara a esta por $100.000 y luego a cada una de las personas perseguidas por solidaridad por la misma cantidad, de donde suponiendo que se sean tres personas, el embargo alcanzara a $ 400.000, y la deuda es de $100.000.-7) – las medidas que se toman son múltiples pues la presión es de mucha intensidad, existen caso de inhibición general de bienes, mas embargos de cuentas corrientes, mas embargos de créditos por cobrar, mas embargos de todo tipo de deposito bancarios y ellos en todos los bancos que hubiera. Se trata de maniatar al deudor- la sociedad- y las personas que persiguen.- 8) las defensas son escasas, breves e inexistentes en algunos casos, todas están taxativamente normada en la ley respectiva.- 9) finalmente el contribuyente y las personas perseguidas siempre pagaran las costas, pues el organismos nunca se hará cargo de estas si pierde, como personalmente me ha sucedido.-
ES CONSTITUCIONAL ESTE RECLAMO A TERCERAS PERSONAS: Nuestra respuesta es sin duda “no es constitucional”, y esta defensa, denominada “excepción de inconstitucionalidad” debe ser planteada cada vez que se precipite una reclamo a las personas que no son deudores, fuera de la sociedad misma.-
Sin pretender hacer de esta nota una cuestión técnica, y con espíritu practico seguidamente daré solo algunas razones de porque así creo debe ser declarado el reclamo, es decir debe un Juez expresar que el juicio y persecución judicial a personas distintas a la sociedad, y que no son las deudoras, es inconstitucional y así declarar a las normas o artículos de la Ley respectiva.-
Todo ello debe hacerse mediante la defensa que cite “excepción de inconstitucionalidad”, en el marco del juicio, y de la mano de un profesional de confianza que pueda expresar con argumentos sólidos, las razones.-
A- ) De acuerdo a nuestro orden jurídico, plexo jurídico constitucional, una sociedad, es una persona, de naturaleza jurídica. Es pues una persona jurídica, que se diferencia de los restantes en que esta es jurídica y los seres humanos personas físicas.-
Esto es un concepto que esta en las entrañas mismas de nuestro derecho, hay estas dos clases de personas, las físicas y las jurídicas. Ambas tienen como condición que pueden contraer derechos y obligaciones, son iguales jurídicamente.-
Ahora bien, en el caso de las sociedades, existe una Ley especial, la n*19.550/72 y modificatorias, que establece, redundantemente, y recurrentemente, como para que no ocurra lo contrario, que “ la sociedad es una persona distinta y diferente de la sus miembros” (art.3).-
Es claro que así sea no tendría sentido alguno constituir una sociedad para manejarse en este mundo moderno, si sus dueños o personas que la integran, se confunden con la sociedad. En otras palabras, no existirían las sociedades ni en el derecho societario.-
Conclusión: si ello es así y el orden jurídico básico así lo tiene establecido, no entendemos porque los organismos, hacen responsables a los integrantes de la sociedad, por las deudas de esta última, si como citamos son personas diferentes.Al hacerlo igual contra todo el plexo jurídico, la ley que lo impone es inconstitucional.-
B-) Ningún sistema jurídico podrá legitimar acciones o conductas reñidas con la legalidad y la licitud.-
En otra oportunidad hemos escrito acerca de la denominada “doctrina de la penetración”.- Vale decir cuando una sociedad, que es una persona distinta a sus miembros, y por tanto sus miembros no responden por los actos ni deudas de la sociedad, ello será de toda aplicación, en tanto y cuanto no se viole el orden y la licitud de las acciones que se emprendan. En resumen si la sociedad es utilizada para cometer actos ilícitos o fraudulentos, y ello claro esta por medio de sus miembros, entonces es toda aplicación la “doctrina de la penetración”, que significa que sus miembros que así han actuado, habrán de responder junto a la sociedad.-
Como vemos en este caso existe una causa valida y legitima para extender la responsabilidad de la sociedad a sus miembros, pues se ha actuado utilizando a la sociedad para la ilicitud.-
Conclusión: la ley fiscal, no puede por si ante si extender la responsabilidad a los miembros por deudas sociales, si no demuestra y prueba que ello era del conocimiento de estas personas, y además que lo han hecho expresamente para defraudar. Lo contrario es violatorio de una suma y larga lista de derechos constitucionales, además de ya haberse expresado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Palomeque”, con iguales argumentos aun cuando sobre hechos diferentes, doctrina esta que es de toda aplicación.-Por tanto por esta segunda razón es también inconstitucional la aplicación de la ley fiscal.- Los Magistrados así deberán declararlo.
CARLOS ALBERTO PROSPERI
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CARLOS ALBERTO PROSPERI
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